Blanqueo de una cuestión política (¿no?) judiciable

Por Federico G. Thea

“En el discurso jurídico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar”.
Ricardo Entelman. “Discurso normativo y organización del poder"

Fallo Comentado:

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaII) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II ~ 2009-03-19 ~ Lozano, Claudio Raúl c. Estado Nacional - PLN

Aunque se la intente ocultar, los resabios de la doctrina de las "cuestiones políticas no judiciables" (1) suelen reaparecer de tanto en tanto en nuestra jurisprudencia.
En este caso, la Cámara apeló a la falta de legitimación procesal (2) –fundada en la inexistencia de caso, causa o controversia, y en la ausencia de agravio a un interés concreto y diferenciado del actor– para rechazar, por cuestiones políticas , una demanda promovida para revisar el controvertido procedimiento de sanción de la "ley de blanqueo de capitales" (3).
Al igual que el criterio de daño en los hechos de la jurisprudencia americana, esta exigencia de agravio concreto sirve, en la práctica, "como una herramienta para excluir casos de los tribunales […] para negarse a reconocer el interés de algún ciudadano en el cumplimiento de la Constitución por parte de las autoridades" (4).
En este caso, la Cámara citó la doctrina sentada recientemente por la Corte Suprema en el caso Halabi (5), pero sin hacer –a nuestro entender– una correcta aplicación de sus lineamientos. Así, en un abstracto ejercicio doctrinario, la Cámara simplemente resumió la distinción formulada por la Corte en el fallo mencionado, distinguiendo tres categorías de derechos (6) para luego sostener, sin demasiados argumentos, que "el actor no invocó un interés concreto y diferenciado, ni la afectación a un derecho subjetivo, lo que impide encuadrarlo en el supuesto contemplado en la norma fundamental". Citó como respaldo, además, la opinión mayoritaria de la Corte, según la cual "no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición".
Ahora bien, resultaba bastante obvio que lo que estaba en juego no era un derecho individual . El desafío de la Cámara, al recurrir a la doctrina de Halabi en este caso, era –para nosotros– analizar si el derecho de un ciudadano a que el Congreso respete los procedimientos constitucionalmente previstos para la sanción de las leyes constituye –o no– un derecho de "incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos", y si puede diferenciarlo de otros supuestos, en los que se persiga la mera legalidad , sin ningún derecho –individual o colectivo– a hacerlo (7).
Pero más allá del debate que pueda darse sobre la aplicación por la Cámara de la doctrina del fallo Halabi en materia de legitimación procesal, lo que nos interesa blanquear en este breve comentario es lo que la sentencia resuelve (o deja de resolver), más allá de lo que dice (8).
Y lo que subyace en esta decisión judicial es, en nuestra opinión, la presencia de una cuestión de gran trascendencia política, que los jueces no estaban dispuestos a revisar, justamente, por su trascendente carácter político .
No obstante su aparente respeto por el principio de división de poderes, este tipo de decisiones, que alteran la estructura del orden jurídico –que no admite la existencia de acto alguno exento del control de la ley y del juez–, representan, precisamente, la clase de intromisión política que tienen vedada los jueces, quienes con su abstención se están comprometiendo, por asentimiento tácito, con la decisión política adoptada por los órganos mayoritarios (9).
El Poder Judicial –al igual que el Poder Legislativo– debe asumir su responsabilidad en el marco del principio de división de poderes que establece nuestra Carta Magna (10).
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Desde el caso "Cullen c. Llerena" (CSJN, 07/09/1893, Fallos 53:420), y durante mucho tiempo, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal sostuvo que el control del debido proceso adjetivo en el procedimiento de sanción de leyes era una "cuestión política no judiciable". Sin embargo –y no obstante algunos retrocesos, como el caso que comentamos–, en los últimos años se ha avanzado hacia un mayor control judicial de los aspectos formales del ejercicio de las funciones del Congreso. Ver CSJN, 15/12/98, "Nobleza Piccardo SAIC. y F. c/ Estado Nacional / Dirección General Impositiva s/ repetición DGI", Fallos 321:3487; CSJN, 15/05/07, "Binotti, Julio C. c/ Estado Nacional", Fallos 330:2222; CSJN, 13/07/07, "Bussi, Antonio D. c/ Estado Nacional (Congreso de la Nación Cámara de Diputados)", Fallos 330:3160. Sobre este tema, nos remitimos a lo expuesto en THEA, Federico G., "Las garantías del debido proceso en la toma de decisiones públicas", La Ley, Suplemento Administrativo (Junio 2009), p. 11.
(2) Como lúcidamente hace notar GELLI, el abandono de la doctrina de las "cuestiones políticas no judiciables" no siempre ha significado un ensanchamiento de la revisión judicial, ya que por la vía de la carencia de legitimación activa por falta de agravio, o con el argumento de la falta de caso, causa o controversia, se ha ceñido igualmente el ámbito del control judicial de constitucionalidad. GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3ª ed., p. 966. Ver, por ejemplo: CSJN, 07/04/1994, "Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo", 317:335; y, CSJN, 17/12/1997, "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional", Fallos 320:2851.
(3) Ley N° 26.476. Sobre la controversia suscitada por la votación en la Cámara de Diputados, ver: GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Blanqueo de capitales y garantía de ley. El conflicto de su votación", La Ley, 2009-A, p. 1332.
(4) SCHNURER, E., "More than an Intuition, Less than a Theory: Toward a Coherent Doctrine of Standing", 86 Columbia Law Review 565 (1986), citado en GARGARELLA, ROBERTO, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t. 1, Democracia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, 1ª ed., cap. XIII, p. 310.
(5) CSJN, 24/02/2009, "Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986", La Ley, 02/03/2009.
(6) A saber: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos; y, c) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
(7) En tal caso, la Cámara podría haber encontrado la legitimación procesal del actor, respetando la –no poco cuestionable– posición de la mayoría de la Corte, ya citada, según la cual "no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición". La Cámara eludió esta interesante tarea, argumentando que el actor sólo sostuvo su legitimación en los términos del art. 43, párr. 1°, CN. Por ello, se limitó a analizar si en el caso se había afectado un derecho individual, y ni siquiera planteó el interrogante de la legitimación del actor en virtud de un derecho de "incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos". Sin embargo, también llama poderosamente la atención esta nueva omisión de la Cámara, toda vez que los términos de la demanda no fueron tan restringidos como se dice en el caso en comentario. La demanda sostenía, en la parte pertinente: "[…] promueve acción de amparo, en los términos del art. 43 de la CN, contra el PODER LEGISLATIVO DE LA NACION… a los efectos de que… se declare la nulidad de la media sanción del proyecto de ley n° 0038-PE-2008…en tanto el mencionado acto jurídico se encuentra afectado de irregularidades insalvables, violatorias del debido proceso de formación y sanción de las leyes que prevé la Constitución Nacional, lo que conlleva la nulidad insanable del mismo, ya que ello lesiona derechos y garantías reconocidas a la ciudadanía toda por nuestra Carta Magna." (Disponible en http://buenosairespt.org.ar/claudio-lozano-promueve-accion-de-amparo/31/12/2008/)
(8) Intentamos seguir en este ejercicio a: GORDILLO, AGUSTÍN, Introducción al derecho, Buenos Aires, La Ley, 2007, cap. V "Cómo leer una sentencia". Versión como e-book que puede ser consultado gratuitamente en www.gordillo.com.
(9) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., cap. VIII, p. 36.
(10) GORDILLO, Agustín, "24 de agosto de 2009: ¿El Congreso asumirá su responsabilidad?", LL 14/08/2009, 1

Lozano, Claudio Raúl c. Estado Nacional - PLN

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II

Fecha: 19/03/2009

Partes: Lozano, Claudio Raúl c. Estado Nacional - PLN

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.— Buenos Aires, marzo 19 de 2009.
Considerando: I. El Dr. Carlos M. Grecco suscribe la presente en los términos de la Acordada N° 01/08 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
II. El Sr. Claudio Lozano, promovió acción de amparo contra el Poder Legislativo Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional, con el fin de que se declare la nulidad de la media sanción del proyecto de ley n° 0038-PE-2008, cuyo trámite parlamentario es el N° 170 aprobado en la 37 reunión - 4ª sesión ordinaria de prorroga de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y de todos los actos que se deriven de aquél, sosteniendo que se encuentra afectado de irregularidades insalvables, violatorias del debido proceso de formación y sanción de las leyes que prevé la Constitución Nacional, lo que lesiona derechos y garantías reconocidas a la ciudadanía por la Carta Magna.
A fs. 34/35, el Sr. juez de la primera instancia, señaló que de acuerdo a la jurisprudencia del Alto Tribunal, los legisladores nacionales carecen de legitimación procesal en razón de su cargo, porque esa calidad sólo los habilita para actuar como tales en el ámbito del órgano que integran y con el alcance otorgado a tal función por la Constitución Nacional. En consecuencia, afirmó que el demandante no demostró la existencia de elementos constitutivos de legitimación, por lo que decidió el rechazo in limine de la acción, por falta de "caso" o causa judicial.
Contra esa sentencia interpuso el actor el recurso de apelación que obra a fs. 36/37. Se agravió destacando que la demanda fue suscripta invocando el doble carácter de ciudadano y Diputado de la Nación, y que la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, permite el ejercicio de la defensa de derechos constitucionalmente tutelados a todos los ciudadanos.
Expresó que no ha intentado una "acción popular", sino que lo que pretende es el ejercicio de la vía prevista en el art. 43 de la Ley Fundamental que habilita a todo ciudadano a la defensa y afirmación del sistema democrático y republicano de gobierno, el cual integra su interés individual. En ese sentido, recordó que el texto del primer párrafo de la norma citada, dice: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo".
Por lo expuesto, solicitó se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la medida cautelar peticionada.
III. A fs. 54 el Sr. Fiscal General opinó que corresponde confirmar el pronunciamiento recurrido.
En este estado, pasan los autos al Acuerdo.
IV. En atención a la cuestión planteada, debe señalarse que —recientemente—, la Corte Suprema de Justicia de la Nación efectuó precisiones relativas a la legitimación procesal en la vía del amparo prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional, al dictar sentencia en los autos "Halabi, Ernesto el P.E.N. - ley 25.dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986", el día 24 de febrero de 2009.
En esa oportunidad, el Alto Tribunal expresó: "Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones..." (Considerando 9° in fine)
"Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.
A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados" (Considerando 10).
"Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular" (Considerando 11).
"Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre" (Considerando 12).
V. Ello sentado, cabe señalar que el actor sostiene su legitimación en los términos del primer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. Que, como se expuso "ut supra", la habilitación procesal que esa norma regula, está referida al titular de un derecho subjetivo, en palabras de la Corte, "derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable".
En el sub examine, ese requisito no se verificó porque el actor no invocó un interés concreto y diferenciado, ni la afectación a un derecho subjetivo, lo que impide encuadrarlo en el supuesto contemplado en la norma fundamental.
Es que, "La reforma constitucional (art. 43) no innovó en materia de legitimación del amparo, requiriendo —al igual que lo hacía el art. 5 de la ley 16.986— la presencia del afectado, es decir del agraviado concreto por la interferencia de un derecho o interés propio al que el ordenamiento jurídico positivo confiera tutela jurisdiccional (Sala I "Sones", 22/02/1994). Dicha norma constitucional no ha consagrado una suerte de acción popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio" (esta Sala II in re "Castrillo Carlos V. c/EN -M° Economía Resol. 125/08 y otros s/amparo ley 16.986", 8/05/08).
VI. La inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad, determina que la reacción impugnatoria no pueda ser promovida por quien se no se encuentra personal y directamente perjudicado. Este factor opera como límite negativo. No basta cualquier interés; concretamente no alcanza el interés de la legalidad, sino que se torna indispensable un interés calificado.
Ello así, debe rechazarse el amparo si el presunto interés institucional que subyace en la invocación del amparista, no fue traducido en el caso en la afectación de un derecho diferenciable (Fallos 321:1255). La condición personal de ciudadano que invoca el actor no es apta para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción, por cuanto ese carácter es de una generalidad tal que no permite tener en el caso por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar la presente como una "causa", "caso" o "controversia" (cfr. Fallos 313:863; 317:335 y Sala I, "Díaz, Carlos J. c/E.N. y otros s/amparo", del 5/8/99; Sala II "Díaz, Carlos José c/Gobierno Nacional (PEN) s/amparo ley 16.986", 19/06/01)Por ello, toda vez que en autos no se encuentra configurado un caso, causa o controversia que habilite la jurisdicción y que la calidad de ciudadano no le confiere al actor legitimación procesal suficiente, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, se desestima la apelación y se confirma el pronunciamiento.